II. FUNDAMENTOS DE LA DISIDENCIA
Analizada la parte resolutiva o decisum de la Sentencia que motiva la presente disidencia; este Magistrado considera que las acciones de inconstitucionalidad abstracta planteadas, debieron ser resueltas de la siguiente manera

II.1. Se debió declarar la CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA de los arts. 1.III, 3 y 4 de la Ley 180, hasta la
celebración de la consulta a la que se refiere la Ley 222 en el entendimiento establecido en el artículo 2 de la Constitución Política del Estado.
Es necesario que se declare la Constitucionalidad Condicionada, porque el art. 1.III de la Ley 180, se refiere a la
intangibilidad del Territorio Indígena y parque Nacional Isiboro- Secure Tipnis, lo que tiene relación directa con los arts. 3 y 4 de la citada Ley. La condición debería tenerse por cumplida, en caso de que el resultado del proceso de consulta ratifique la intangibilidad declarada en la Ley 180, en cuyo caso dicha Ley pasaría a ser plenamente constitucional.
Al aprobar la Ley 180 en su art. 1.III, el legislador declaró la intangibilidad del territorio Indígena y parque nacional Isiboro Secure- TIPNIS, protegiendo este territorio de la depredación de su fauna flora y la conservación de las culturas que habitan dichos territorios reconocidos como “Territorio Indígena” y “Parque Nacional”, prohibiendo además que cualquier carretera pueda atravesar el Territorio Indígena y Parque Nacional, protección que se expresa en los arts. 3 y 4 de la Ley demandada, intangibilidad que empero, será sometida consulta, la cual definirá si se mantiene o no dicha calidad.

II.2. Manifiesto mi conformidad con que se declare CONSTITUCIONAL el art. 1 de la Ley 222, excepto la frase “y establecer el contenido de este proceso y sus procedimientos”, está parte se debió declarar INCONSTITUCIONAL de manera pura y simple, porque no se observaron los procedimientos y principios que hacen a la consulta previa, conforme al Convenio 169, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la doctrina y la propia Constitución Política del Estado, que señalan que los pueblos indígena originario campesinos deben ser consultados y que la misma debe ser de buena fe, consensuada, libre e informada antes de adoptar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles.
En cuanto al art. 3 de la Ley 222, debe declararse CONSTITUCIONAL siendo que la consulta a los pueblos originarios debe ser consensuado cumpliendo sus propios procedimientos que también debe surgir de un consenso.

II.3. El art. 4 de la Ley 222 debió ser declarado INCONSTITUCIONAL, por cuanto esta disposición establece la finalidad de la consulta, la cual en este caso, está siendo definida unilateral y directamente por el Estado, sin ninguna participación y menos concertación entre éste y los pueblos indígenas afectados; cuando a la luz de la normativa internacional y la Norma Suprema de nuestro Estado, la consulta debe ser mediante procedimientos apropiados, a través de sus propias instituciones, obligatoria, de buena fe, concertada, libre, previa e informada. Como se vio, el requisito de la concertación se cumple cuando en el proceso de consulta las partes intervinientes demuestran su conformidad con cada una de las conclusiones y resultados del proceso, manifestando una aquiescencia absoluta, lo que garantiza que ninguno de los intervinientes exprese síntomas de desacuerdo con el proceso de consulta.
La concertación entonces, busca que cada una de las partes intervinientes demuestre su absoluta conformidad y consenso con el proceso, que exista plena confianza entre ellas, para que sin ninguna dificultad se cumpla lo acordado. El Estado no puede definir unilateralmente cuál va ser la finalidad de la consulta, los puntos de la misma deben ser consensuados previamente y de ser el caso, someterlos a consulta. La inobservancia de este requisito vulnera lo previsto en el art. 30.II num. 15 de la CPE, en cuanto a que este precepto constitucional señala expresamente que los procesos de consulta a los pueblos indígenas deben ser, entre otros aspectos, concertados. En ese sentido, es con las instituciones de los pueblos indígenas con las que deben plantearse los términos
de la consulta, respecto a toda medida del Estado que les afecte directamente con la finalidad de lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, para que la voz y el voto de los indígenas tenga valor, con garantías de plena libertad, completa información y en momento previo a cualquier decisión susceptible de afectarles.

II.4. Se debió declarar la CONSTITUCIONALIDAD del art. 5 de la Ley 222, por cuanto éste define a los sujetos de derecho que serán consultados, señalando a los pueblos indígenas mojeño-trinitarios, chimanes y yuracarés del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure-TIPNIS, así como los idiomas en que se desarrollará el proceso de consulta. Esta disposición posibilita identificar plenamente quiénes serán sujetos de la consulta, evitando cualquier intromisión o interferencia de los que no sean parte de los pueblos afectados, así como la distorsión del proceso, para que el mismo se lleve a cabo en los marcos de la buena fe, lo que indudablemente incidirá en la legitimidad del proceso y sus resultados. Si bien en el proyecto se omite el juicio de constitucionalidad de dicha norma, aduciendo que los accionantes no fundamentaron respecto a las razones por las que consideran
que es inconstitucional, dado que de acuerdo a la postura de este Magistrado, algunas normas están siendo declaradas constitucionales y otras inconstitucionales, era necesario ingresar al juicio de constitucionalidad de este artículo y en consecuencia declarar expresamente que el mismo es constitucional.

II.5. El art. 6.I de la Ley 222 debió ser declarado INCONSTITUCIONAL, porque quien debería llevar a cabo el proceso de consulta es el Órgano Electoral Plurinacional, ya que el Órgano Ejecutivo, no puede constituirse en Juez y parte, puesto que la Constitución Política del Estado, como norma suprema del ordenamiento jurídico dispone en el art. 205 num. 2 ”La jurisdicción, competencias y atribuciones del Órgano Electoral y de sus diferentes niveles se definen, en esta Constitución y la ley”.
Ley 018 del Órgano Electoral Plurinacional de 16 de junio de 2010, en el art. 4.4 dispone como principios, entre otros, la complementariedad, imparcialidad, independencia. El Órgano Electoral Plurinacional asume y promueve la democracia intercultural basada en la complementariedad de la democracia directa y participativa, por medio del referendo, la iniciativa legislativa ciudadana, la revocatoria de mandato, la asamblea, el cabildo y la consulta previa; la democracia representativa, por medio del sufragio universal; y la democracia comunitaria, basada en las normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos”.
En ese marco legal, el art. 6.2 de la Ley 018 establece como competencia del Órgano Electoral Plurinacional la:
“Supervisión de los procesos de consulta previa”.
En el caso de la participación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y procedimientos propios.
Las conclusiones, acuerdos o decisiones tomadas en el marco de la consulta previa no tienen carácter vinculante, pero deberán ser considerados por las autoridades y representantes en los niveles de decisión que corresponda”.
Respecto a la Observación y Acompañamiento el art. 40 de la referida norma legal establece: “El Órgano Electoral
Plurinacional, a través del Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrático (SIFDE), realizará la observación y
acompañamiento de los procesos de Consulta Previa, de forma coordinada con las organizaciones e instituciones involucradas.
Con este fin, las instancias estatales encargadas de la Consulta Previa informarán, al Órgano Electoral Plurinacional con una anticipación de por lo menos treinta (30) días, sobre el cronograma y procedimiento establecidos para la Consulta”.
En mérito a lo expuesto, se puede establecer que el Órgano Electoral Plurinacional conforme a lo dispuesto por la
Constitución Política del Estado, es el competente para realizar la consulta previa, por lo que el art. 6.1 de la Ley 222 debió ser declarado inconstitucional, en respeto al principio de separación de poderes establecido en el art. 12.I de CPE: “El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos.”

II.6. El art. 6 parágrafos II, III y IV de la Ley 222 debieron ser declarados CONSTITUCIONALES en su integridad, sin ningún tipo de condicionamiento, por cuanto de la interpretación de la norma precedentemente apuntada, prevén el marco general sobre la forma en la que se llevará a cabo la consulta previa, libre e informada, así como los órganos encargados de ese proceso, y el marco dentro del cual debe desenvolverse la misma; en ese sentido y tomando en cuenta que la sentencia declaró la constitucionalidad del art. 1 de la Ley 222 en cuanto a “La presente Ley tiene por objeto convocar al proceso de Consulta Previa Libre e Informada a los pueblos indígenas del Territorio Indígena y Parque Nacional Isidoro Sécure – TIPNIS”; resulta incongruente declarar la constitucionalidad condicionada del art. 6, en cuanto a los parágrafos indicados de la referida Ley, sino que igualmente debieron declararse constitucionales, al ser las normas que establecen el marco de desarrollo de la consulta.

II.7. Estamos de acuerdo con que se declare CONSTITUCIONAL el art. 7 de la Ley 222; sin embargo, se debería aclarar que el encargado de llevar a cabo todo el proceso de consulta, sea el Órgano Electoral Plurinacional.
En el marco la doctrina del derecho constitucional, la prevalencia del interés general, la primacía del orden jurídico, sin restringir el ejercicio de los derechos, es constitucional, pues los mecanismos de ejercicio de la democracia participativa y el principio de gobernar obedeciendo al pueblo son muy importantes para la construcción del nuevo Estado Plurinacional Comunitario. Así, a la luz de la normativa internacional y de nuestra Norma Suprema, la consulta debe ser mediante procedimientos apropiados, a través de sus propias instituciones, previa obligatoria, de buena fe, concertada, libre e informada, con la finalidad de llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento respecto de las cuestiones consultadas, respetando las decisiones a tomar por las naciones y pueblos indígenas, por lo que corresponde puntualizar que el Estado debe actuar a través de sus organismos legalmente constituidos: Órgano Electoral Plurinacional, respetando los derechos de las comunidades indígena originaria campesinas.

II.8. Se debió declarar INCONSTITUCIONAL el art. 8 de la Ley 222, porque el plazo de la consulta no fue concertado con los pueblos indígenas. Dicho artículo, al señalar el plazo de 120 días a partir de la promulgación de la ley, atenta contra el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, establecido en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Bolivia mediante Ley 1257 de 11 de julio de 1991, cuyo art. 6.1 establece: “Al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. De forma idéntica “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales Sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales” de 30 de diciembre de 2009, coincide, al igual que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Saramaka v. Surinam, señala que el Estado tiene la obligación
de consultar y obtener el consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones.

II.9. El art. 9 de la Ley 222 debió declararse INCONSTITUCIONAL, porque la definición de las etapas del proceso de consulta debió ser fruto de la concertación con los pueblos indígenas. El art. 6 del Convenio 169 de la OIT, establece con meridiana claridad los marcos sobre los cuales debe desarrollarse el proceso de consulta; es decir, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas. En esta misma línea, la citada norma en su inc. b) determina como obligación de los gobiernos instituir los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente; y, finalmente en su numeral 2 señala que la consulta debe buscar un consentimiento acerca de las medidas propuestas.

En ese sentido, el Estado no tiene las facultades de imponer prototipos o mecanismos prediseñados para las etapas del proceso de consulta; al contrario, en su condición de parte consultante debe adoptar y retomar los componentes y etapas a través de los cuales los pueblos indígenas suelen tomar usualmente sus decisiones, sólo así los resultados de este proceso estarán dotados de mayor seguridad, confiabilidad y certidumbre, ya que en estos procesos, el Estado se encuentra compelido a efectuar la consulta de manera previa, obligatoria, libre, informada, de buena fe y concertada; lo que no significa establecer mediante ley los pasos y las etapas a seguirse en el proceso, pues sólo los destinatarios de la consulta decidirán los mismos de acuerdo a sus intereses y sus propios procedimientos buscando la mayor participación posible.
Establecer mediante ley las etapas para el proceso de consulta, tiende a implantar e imponer un diseño sobre cuyo entorno debe efectuarse el proceso, dicho de otra forma, establecer etapas del proceso de consulta de manera unilateral como lo hace la Ley 222, no tendría sentido sino se respetan los procedimientos propios de los pueblos indígenas para la toma de decisiones, pues ya existiría un modelo preestablecido que debe acatarse. Entonces, partiendo del espíritu de las normas citadas precedentemente, llegamos a la conclusión que las etapas, periodos y fases del proceso de la consulta deben emerger únicamente de la voluntad de los pueblos a ser consultados, lo cual servirá de norma para cada caso en concreto.
En consecuencia, admitir la constitucionalidad condicionada del art. 9 de la Ley 222, significaría obrar en total desmedro del art. 30.II.15 de la CPE, art. 6 del Convenio 169 de la OIT; y, arts. 18 y 19 de la Declaración de la Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas, por cuanto impone legislativamente una serie de etapas, que no han sido precisamente concertadas con los pueblos, cuando dichos aspectos debieron ser discutidos ampliamente entre las partes, por un lado el Gobierno Plurinacional y por otra los pueblos habitantes de ese territorio. El art. 13.I de la CPE, es categórico cuando dispone que: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos.
El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.
De tal manera que, tomando en cuenta estas prescripciones constitucionales no correspondía declarar en forma condicionada la constitucionalidad del citado artículo, sino más bien directamente declarar su inconstitucionalidad, a fin de dar seguridad jurídica a los pueblos indígenas.
Por otro lado, el art. 8 de la CPE, señala: “El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla (no sean flojo), ama suwa (no seas mentiroso), ama suwa (no seas ladrón), suma qamaña (vivir bien)…”. Declarar la constitucionalidad condicionada significaría para los pueblos indígenas que no se cumple con lo establecido en la Norma Suprema de todos los bolivianos, pues la Constitución actual obliga al Estado Boliviano y fundamentalmente al Gobierno a practicar en sus acciones políticas y jurídicas, los valores de la sociedad plural y precisamente en eso radica la diferencia con los gobiernos neoliberales, que podían afectar impunemente las condiciones de vida de los pueblos y naciones indígenas originarias, debiendo adoptarse más bien una actitud distinta a los gobiernos del pasado neoliberal clásico.

II.10.Si bien los arts. 10 y 11 no fueron demandados, en todo caso en la Sentencia se debió declarar expresamente que el resultado de la consulta debe tener carácter VINCULANTE, pues no se puede tomar la consulta como un mero procedimiento formal; ya que cuando se habla de “derecho a la consulta” prima el espíritu o intencionalidad de derechos y obligaciones entre el Estado y los pueblos indígenas, originario campesinos; donde éstos últimos, a fin de garantizar sus derechos irrenunciables que tienen sobre la madre tierra, sean ellos los que en definitiva determinen el futuro de la misma, los proyectos a realizarse, las obras a ejecutarse, sin que el Estado pueda obrar unilateralmente en la planificación, dirección, ejecución, control y evaluación de los proyectos  de desarrollo, pues la participación de los citados pueblos en todas las instancias de decisión se hace necesaria, imprescindible y
obligatoria; de ahí que es importante que “LA CONSULTA PREVIA” deba ser efectuada antes de realizar algún proyecto o actividad y, fundamentalmente, antes de celebrar convenios con personas naturales o jurídicas, sean estas nacionales o internacionales.
En ese sentido, por conexitud, se debió también declararse la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 39 último párrafo de la Ley del Régimen Electoral, en cuanto éste establece que las conclusiones, acuerdos o decisiones tomadas en el marco de la consulta previa no tienen carácter vinculante.
Los pueblos indígenas necesitan ser consultados porque de esa forma se protege y se concreta la identidad y el respeto de las culturas que nuestra Constitución promueve y, ante todo, a la tierra y sus recursos y, por ello la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido un claro marco jurídico para resolver los conflictos que surgen entre los Estados y las comunidades indígenas, estableciendo derechos y obligaciones entre ellos, y uno de ellos, quizá el más fundamental, es la obligación que tiene el Estado de consultar con los pueblos indígenas en materias que afecten sus derechos e intereses consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

II.11.Finalmente, conforme a todo lo precedentemente expuesto, la Sentencia debió exhortar a la Asamblea Legislativa Plurinacional para que en todos los casos en que se deba dictar leyes, susceptibles de afectar los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, se observen los procedimientos de consulta previa, libre, informada, de buena fe y concertada, mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones de los consultados, como derecho colectivo fundamental de las naciones y pueblos indígenas originario prevista en los arts. 30.II.15 y 352 de la CPE, cuyo resultado deberá ser necesariamente vinculante para el Estado Plurinacional de Bolivia.

II.12.Asimismo, se debió disponer la publicación de la Sentencia en los diarios de amplia circulación nacional, en los idiomas respectivos a los tres pueblos representativos que conforman el TIPNIS, sin excluir su traducción a los demás reconocidos por el art. 5.I de la CPE. Igualmente, debió ordenar su amplia difusión en los medios de comunicación existentes en el lugar.
Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani
MAGISTRADO