Formas de empleo de la sentencia sobre el TIPNIS (Bolpress, 25.6.2012)

Están definiéndose dos polos enfrentados conforme al desencuentro existente antes de la sentencia. Por una parte, el Gobierno la entiende como un respaldo a su política de consulta en el TIPNIS pese a la oposición de un sector significativo de los pueblos indígenas afectados. Por otra parte, por la parte de quienes defienden el diseño constitucional del Estado Plurinacional frente a desviaciones de la Asamblea y del Gobierno, la sentencia se descalifica sin posibilidad de remisión por entenderse como un paso más en dicha línea de desviación. Comencemos advirtiendo que ambas posiciones coinciden en cuanto al significado de la sentencia. Los dos polos entienden que es un cheque en blanco al Gobierno. ¿Es así?

Da pie a ese entendimiento de ambas partes el detalle de que la sentencia sólo haya condicionado la constitucionalidad y no declarado la inconstitucionalidad de la ley de convocatoria de la consulta sobre el TIPNIS, la Ley 222. En efecto, es un detalle importante. La misma argumentación de la sentencia debería lógicamente conducir a la declaración de inconstitucionalidad por cuanto que constata la asunción por el Estado de competencias de decisión y organización de la consulta que no son suyas en exclusiva, sino en cooperación con los pueblos indígenas afectados. El condicionamiento se dirige a garantizar esto segundo, no dejando margen al Estado para que opere de otro modo y declarando abierta la vía judicial para el caso de que el intento se produjera. Tales son en síntesis los términos de la sentencia. La condicionalidad no es en forma alguna un cheque en blanco. El documento de la sentencia está escrito consignando las condiciones que deben cumplirse para que la consulta, la del TIPNIS y todas las que debieran estar realizándose y no se realizan, sea legítima.

La sentencia define para la consulta un canon de constitucionalidad y un canon de convencionalidad, conforme tanto al derecho constitucional como al derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas. La pregunta es entonces la de quién es el juez del canon, la de cómo se decide si el canon se cumple. El Gobierno ha dado por supuesto que la decisión le compete, manifestándose inmediatamente tras la sentencia por alguno de sus ministros que las condiciones se vienen cumpliendo y que, por lo tanto, no hay novedad que atender. Esto sigue en línea con la Ley 222 que constituye al Estado como juez y parte de la consulta, lo que la sentencia ha declarado como contrario al canon. Es una conducta que choca frontalmente con el pronunciamiento del Tribunal Constitucional Plurinacional, por no decir que con el sistema constitucional sin más. Sólo a la justicia le corresponde el control del cumplimiento de la sentencia, lo que la misma ha recordado oportunamente. Otra cosa es desacato.

Le corresponde el control a la justicia constitucional y, tras la sentencia, con ella en la mano, le corresponde al resto de la justicia. Está abierta la vía de las acciones constitucionales de amparo no sólo ante la justicia llamada ordinaria, la más estrictamente del Estado, sino también ante la jurisdicción indígena. Porque el desarrollo legislativo de la Constitución no venga contemplando la competencia constitucional de la jurisdicción indígena, la misma no queda de ninguna forma excluida. La Constitución establece el principio de igualdad de jerarquía entre jurisdicción ordinaria y jurisdicción indígena, bajo la sola instancia superior del Tribunal Constitucional Plurinacional, principio que no permite la desigualdad que supondría la denegación de competencia en acciones de amparo a la jurisdicción indígena. El Gobierno no tiene la última palabra. No puede ser juez y parte. Y las partes en el proceso de consulta, el Estado y los pueblos indígenas, han de estar en posición de igualdad, como bien insiste la sentencia con su argumento de la horizontalidad.

El principal argumento promovido por el Estado, a través de la propaganda del Ministerio de Comunicación, a favor de la Ley 222 es el que confronta derechos sustancialmente de personas con derechos de pueblos indígenas primando a los primeros. En concreto, una carretera que atraviesa el TIPNIS, para la que el Gobierno busca el consentimiento indígena mediante la consulta, sería de una necesidad imperiosa para atenderse los derechos a la salud y a la educación de la infancia indígena del territorio. La carretera se programó simplemente como vía de tránsito sin consideración alguna por derechos de indígenas afectados, pero a este argumento se recurrió en cuanto que el cuestionamiento por parte indígena se produjo. También desde entonces se puso en marcha una política de cooptación de comunidades indígenas del TIPNIS mediante la oferta de políticas asistenciales y otras prestaciones. Con otro lenguaje, aquel argumento y estas políticas son clásicas en América. Vienen de tiempos coloniales. Ésa no es la concertación que requiere la sentencia. Nada de ello cumple con las condiciones de constitucionalidad expresamente consignadas. El argumento de confrontación entre derechos se descarta de entrada. La consulta se insiste en que ha de regularse y celebrarse en términos de igualdad entre Estados y pueblos concernidos. El ministro que se ha pronunciado de inmediato tras la sentencia en nombre del Gobierno sigue descalificando a representantes indígenas como interlocutores. Sigue entendiendo inconstitucionalmente que el Gobierno decide hasta sobre la representación indígena.

La sentencia parece que prefiere no leerse. Por parte del Gobierno, se ha leído y no ha gustado. No es la sentencia que Asamblea y Gobierno anhelaban. El Tribunal Constitucional Plurinacional se les ha zafado. No puede negarse que la declaración de constitucionalidad condicionada en vez de inconstitucionalidad flagrante responde a influencia oficialista, pero no hay mayoría de este signo en el Tribunal para contribuir a la desviación constitucional. El argumento de la confrontación entre derechos para reducir radicalmente los derechos de los pueblos indígenas procedía de medios oficialistas y ya se ve la atención que ha merecido. La sentencia está plagada de fundamentos de derecho bien incómodos y de mal agüero para el desarrollo desviado de la Constitución por parte de leyes de la Asamblea y de políticas del Gobierno.

Por el otro polo, también pareciera que la sentencia prefiera no leerse. Se da incluso por supuesto que el Tribunal Constitucional Plurinacional se encuentra dominado bajo una mayoría controlada por el Gobierno y, con ello, que la sentencia no puede traer nada bueno. Si el fallo en términos de constitucionalidad condicionada abre espacio a las maniobras inconstitucionales del Gobierno, ahí está la prueba. Pero la sentencia dice lo que dice y no lo que el Gobierno dice que dice. Si se defiende el Estado Plurinacional, ha de tomarse su Constitución en serio, cosa que la sentencia hace, aunque esto tampoco fuera lo que se esperase. En serio conviene tomarse esta sentencia aunque sólo fuera para hacérsele aplicar. No se deje en manos del Gobierno, juez y parte, la interpretación y aplicación.

La sentencia conviene que se socialice, algo que no va a hacer el Gobierno o que el Gobierno hará sesgadamente. Lo indica oportunamente el voto particular del magistrado Gualberto Cusi. En la coyuntura actual, socializar la sentencia y el voto puede ser la base para el deseable giro de la recuperación del Estado Plurinacional, comenzando por la reanimación de su Constitución. Mejor instrumento no se tiene.